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《民法典》实施后,物业服务企业应如何合理管理、使用公共收益?

 2021-11-30
《民法典》实施后,物业服务企业应如何合理管理、使用公共收益?

【前言】

     自从《民法典》实施以来,相关部门以及新闻媒体均对《民法典》做了大量的宣传工作,其中关于小区公共收益(利用共有部分从事经营活动所得收益)的规定越来越被业主熟知,近年来要求前期物业服务企业返还公共收益的案件也越来越多,主管部门也对利用共有部分从事经营活动以及对使用经营所得加大了监查力度,不少物业服务企业因此受到相应的处罚。

      一旦在返还公共收益问题上产生纠纷,物业服务企业将承担“合理成本支出”的举证责任,如若无法举证将承担举证不能的后果,即需要将利用共有部分经营所得收入返还给业主。那么,物业服务企业应如何合法合规地利用共有部分从事经营活动,并合法合规地使用公共收益,从而规避上述风险呢?

一、物业服务企业合理管理和使用公共收益的法律建议

     在实际经营活动中,部分物业服务人员对关于公共收益的法律法规理解不够全面,他们认为:只要前期物业服务合同约定公共收益全部用于补贴物业服务企业,那么物业服务企业使用公共收益就是有依据的。于是,实践中经常出现以下情况:有些项目对于公共收益的支出不加以限制,以各种理由使用公共收益;有些项目还会以项目亏损为由,将公共收益用于弥补项目亏损。

实际上,对于项目上使用公共收益的情况应当加以限制,不合法合规地使用公共收益将会给物业服务企业带来很大的法律风险。如何有效的规避或降低潜在的法律风险,建议各物业服务企业从以下几个方面考虑:

(一)公司运营层面,如何从全局性把控风险       

1.梳理公司目前各项目利用共有部分经营的收支情况、公示情况,对于不符合法律法规的行为进行整改,对于已支出的部分,征询业主意见或采取其他补救措施;

2.在签订《前期物业服务合同》和制订《临时管理规约》时明确利用共有部分经营以及经营所得的分配比例,以及收入所得使用方式。建议公共收益分配比例乙方不超过30%(包干制约定:乙方按总收入的 X %提取经营管理成本;酬金制约定:公共收益补充到物业服务资金中用于物业服务成本的支出),同时在《临时管理规约》明确公共收益使用的程序和范围,不建议将公共收益全部补贴物业服务企业或者用于弥补亏损;

3.公司应制订完善的利用共有部分经营合同的示范文本,要求项目使用公司示范文本,避免因合同签订带来的风险;

4.公司应加强或收回多种经营的权限,特别是利用公共部位开展的经服务,由公司业门统一对外签订多种经营合同,并加强考核;

     5.建议公司与规模较大的公司或有一定影响力的公司合作经营,由集团公司或者总公司与合作公司签订框架性的合作合同,而涉及某小区实际履行的合同再另行签订,将多经合同“一分为二”,同时对不同合同的费用单独记账核算;

     6.加强对项目签订经营性合同的管理,由公司统一管理,未经公司允许不得擅自将经营合同扫描件提供给第三人;

     7.涉及需要分拆的内容或事项,单独分拆签订合同,避免在同一个合同中出现多个收款的项目,比如场地使用、服务咨询费,介绍费等,同时要求付款方针对不同的费用单独付款;

     8.承接项目、测算物业管理成本时,不应将公共收益纳入到收入中测算,避免后期因返还公共收益造成较大亏损;

     9.公司加强对项目的考核,要求定期上报公共收益收支情况及公示情况,对于不合理的部分及时通报整改。
    10.加强对项目管理人员的法律法规培训,通过过往的司法实例,加强项目经理和管理人员的法律风险意识;
    11.加强对项目的考核,向公司定期汇报小区物业费催缴情况,对未完成催缴任务的给予一定处罚;

    12.要求项目及时汇报前期物业成立业委会的动态,积极和业委会筹备组或业委会沟通关于公共收益分配事宜,通过业主大会议事规则或者公共收益管理规约确认分配比例

    13.对于业委会成立后,业委会要求项目提供公共收益收支清单的,由专人负责对接,严禁项目上擅自向业委会提供未经公司确认的公共收益收支清单和合同;

    14.对涉及小区使用公共收益的事项,应要求项目提供征询业主的意见或者主管部门给出的指导意见,支出建议不超过经营收入的30%

    15.业委会成立后,涉及共有部分的更新改造维修等事项,业委会要求使用公共收益或专项维修资金的,应签订三方合同,将业委会作为付款方由业委会承担付款义务,物业服务企业仅作为协助业委会完成工作的一方;

    16.业委会成立后,积极和业委会沟通公共收益移交的事项,或在街道、居委会的参与协调下达成移交确认,避免因未移交公共收益受到处罚;

    17.对于项目的大额费用支出,应要求预先立项,说明相对方立项内容、费用支出的来源等,待立项通过后再签订合同。

   (二)项目管理层面,在项目管理中规避风险  

    1.时刻关注业委会成立的动态,及时向公司汇报业委会成立进展情况,以便公司做好相应的措施;

    2.在业委会筹备阶段,积极与主要负责人和主管部门沟通协调公共收益分配比例

    3.业委会成立后,向业委会报告公共收益收支情况,要求业委会认可相关费用的支出;

    4.涉及使用公共收益的事项,如仅涉及某栋的业主,应征询该栋楼业主的意见,并将征询结果予以公示;如涉及全体业主,应征询全体业主的意见,若涉及全体业主无法完成征询的,应当询问主管部门的意见或者居委会的意见;

    5.在开展加装电梯、利用公共部位开展经营活动时,依照《民法典》表决权的相关规定征求业主意见;  

    6.涉及公共部位的维修,如若在保修期内,应要求建设单位履行保修义务;如若已过保修期,及时和主管部门沟通,通过紧急维修或者专项维修资金使用流程,规范使用专项维修资金进行维修;

    7.定期按规定公布小区公共收益收支情况、专项维修资金使用情况,并保留公示的照片和文件以备业主、业委会、主管部门督查;

   8.建立完善的小区共有部分经营管理档案,对于照片、视频等资料,应由专门拍摄设备拍摄保存,以备产生纠纷时能够提供原始载体查看;尽量避免管理人员个人手机拍摄留存,一旦管理人员离职,可能因无法提供原始载体致使照片、视频等资料不被法院认可;

    9.对于业主报修的事项,涉及公共部位且无法使用专项维修资金的情况,应及时向业主说明情况,使用公共收益进行维修的,应当征求业主意见;

    10.建立与业主的沟通机制,及时解答业主对公共收益的疑问,避免业主投诉举报;

    11. 就利用共有部分经营收入和支出事宜积极与街道、居委会保持沟通,听取其给出的指导意见;

    12.对某些涉及全体业主和仅涉及部分业主共有部分的收入所得,应分开单独核算,支出也应单独列支(属于“全体业主所有”的公共收益,包括公共区域的停车费、广告费等;属于“部分业主所有”的收益,包括电梯、楼道广告费等,可将收益分摊到门牌幢);

    13.业委会成立后,涉及公共设备设施的维修应及时向业委会报批,并保存好与业委会往来的文件;

    14.与业委会沟通应通过会议记录或发函的方式,确认沟通的事项以及结果,及时推进工作进展;

    15.业委会要求使用公共收益的事项,应要求业委会出具书面文件并加盖业委会公章,或者通过业委会内部会议纪要来确认。

(三)财务方面、避免账目混乱的风险          

1.针对各项目上报的费用支出,涉及公共收益支出的事项,应要求项目提供支出的合理依据,对于不合理的支出应拒绝支出;

2.各个项目利用共有部分经营收入所得,涉及法定税费、能耗、人工管理成本支出的应单独记账,每个项目收支不应与其他项目收支或者公司收支混同记账;

3.审核项目每季度公布公共收益收支明细表是否正确,对于错误的应及时更正并说明原因;

4.对于以集团或区域公司的名义与第三方签署的利用公共部分进行经营的框架性合作合同收入,分拆事项的收入与实际经营合同收入分开记账

5.将小区公共收益存入业主大会账户中“小区公共收益”科目,独立核算。“小区公共收益”科目细分为两种:1)业主大会收益户:用于核算属于“全体业主所有”的公共收益,如公共区域的停车费、广告费等。2)门牌幢收益户:用于核算属于“部分业主所有”的收益,如电梯、楼道广告费等,可将收益分摊到门牌幢。

6.公共收益的支出,按业主大会收益户和门牌幢收益户分开支出。

二、公共收益的法律风险介绍  

1.诉讼风险

     《民法典》第二百七十八条规定,利用共有部分经营所得扣除合理成本之后属于全体业主所有;同时《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形,权利人请求建设单位、物业服务企业或者其他管理人等将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的,人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。”对于利用共有部分经营所得在扣除合理成本后应属于业主所有,物业服务企业侵占的,业主或者业主委员会有权要求物业服务企业返还。

      各地方性法规也规定,公共收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以由业主大会决定使用。在司法实践中,法院对物业服务企业经营共有部分的”合理成本“的态度如下:对于停车管理费,往往认可合理的人员管理成本,而其他如房屋外墙广告、电梯广告、经营性用房出租、场地出租等事项,不太认可人员管理成本的支出是合理的支出。事实上,举证证明合理成本支出的难度较大,除法定税费和能耗外,对于人员管理成本的支出系合理的支出这一主张很难进行举证,如无法充分举证,法院将判决物业服务企业返还扣除合理成本之后的经营所得。

       届时不但可能会给公司带来诉讼纠纷,还会给公司带来进一步的损失,如诉讼费、审计费、因未返还公共收益产生的利息以及律师费等等,同时还可能面临行政处罚。

2.诚信扣分风险

      关于印发《上海市物业服务企业和项目经理失信行为记分规则》的通知(沪房规范〔2020〕8号)对“(二)挪用或侵占专项维修资金、公共收益的;(八)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的”的行为记18分,如物业服务企业挪用公共收益的,将被扣除18分,影响物业服务企业参加物业服务项目的公开招投标。

3.影响物业费收缴的风险

      业主对物业公司“侵占”公共收益的情况一时难以找出合理的解决方式,激愤之下往往以拒绝缴费的方式进行对抗。个别业主甚至提出以物业费来抵扣应该分配的公共收益,从而导致物业费收缴率低,给物业公司的日常经营带来不利影响,使得业主对物业服务企业更加不满。

4.解聘风险

      业委会成立的第一件事往往是要求前期物业服务企业移交公共收益,如若物业服务企业拒绝移交公共收益,造成双方的关系紧张,业主或业主委员会则有可能通过解聘并要求返还公共收益的方式来维护自身权益。

5.行政处罚风险

     《物业管理条例》第六十三条规定,“违反本条例的规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并按照本条第二款的规定处以罚款;所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用:(一)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;(二)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;(三)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。个人有前款规定行为之一的,处1000元以上1万元以下的罚款;单位有前款规定行为之一的,处5万元以上20万元以下的罚款。”对擅自利用物业部分、公用设施设备进行经营的,如若物业服务企业与业主或者业委会无法达成公共收益返还的共识,可能会遭到业主或业委会的举报,进而遭到行政处罚。例如,2020年10月北京丰台区房管局曾对某物业服务企业擅自利用共部分经营做出行政处罚。


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